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以e速贷案辩护为例 看P2P老板涉罪后如何突围

作者:商务   来源:未知  点击:  更新时间:2017-11-19 17:23

  【编者按】11月9日,广东省惠州市中级人民法院开庭审理“e速贷案”,被告人简慧星被控犯非法吸收公众存款罪、挪用资金罪、擅自发行股票罪,被告人方溪、郑雅芝被控犯非法吸收公众存款罪。广东融关律师事务所合伙人陈科军律师为被告人简慧星的主要辩护律师之一。以下内容为广东融关律师事务所11月16日在其微信公众号“互金律师”发布的推文:"P2P老板涉罪后的突围之路 ——从E速贷案看P2P涉嫌非法吸收公众存款罪的辩护思路",作者为陈科军律师。网贷之家将全文转载如下:

  P2P老板涉罪后的突围之路

  ——从E速贷案看P2P涉嫌非法吸收公众存款罪的辩护思路

  作者:陈科军律师

  一、非法吸收公众存款罪的立法沿革

  随着市场经济的发展,国家需要对市场上出现的非法集资行为予以规制,以维护金融秩序。1995年通过的《商业银行法》首次采用了“非法吸收公众存款”的表述,并规定构成犯罪的,应当依法追究刑事责任。至1997年《刑法》修订,非法吸收公众存款罪作为独立罪名被纳入刑事法规。《刑法》第176条规定了非法吸收公众存款罪的客体是金融秩序,但却并未对非法吸收公众存款的具体罪状进行描述,因此司法实务中对该罪的理解和适用存在广泛争议。

  1997年金融危机后,政府强化了对面向公众集资行为的监管意志。 1998年4月,国务院颁布了《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》(以下简称《取缔办法》),《取缔办法》对“非法吸收公众存款”进行了定义:非法吸收公众存款,是指未经中国人民银行批准,向社会不特定对象吸收资金,出具凭证,承诺在一定期限内还本付息的活动……。虽然该条文已经尽可能的突出了非法吸收公众存款的特征,但仍然未能将非法吸收公众存款与民间借贷等合法借贷行为的界限区分清楚,因此给刑事司法认定造成了一定的困难。

  为了更为清晰解释这一罪名的特征,2010年发布的《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《非法集资司法解释》)第1条对非法吸收公众存款罪的罪状进行了如下描述:(一)未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金;(二)通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传;(三)承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报;(四)向社会公众即社会不特定对象吸收资金。并规定同时满足以上四点,应当构成该罪。该解释还将在亲友或者单位内部吸收资金的行为排除在此罪之外。

  2014年3月25日最高人民法院、最高人民检察院、公安部发布了《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》(以下简称若干意见),又对《非法集资司法解释》中规定的四个特征进行了解释说明,规定“向社会公开宣传”,包括以各种途径向社会公众传播吸收资金的信息,以及明知吸收资金的信息向社会公众扩散而予以放任等情形。并列举了两种情况下对不特定对象的认定。 但实务界对非法吸收公众存款罪的认定标准仍存在较大争议,需要进一步探讨以明晰该罪的司法认定标准。

  2017年6月2日最高检察院公诉厅《关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》(以下称“最高检座谈纪要”)第6条“涉互联网金融活动在未经有关部门依法批准的情形下,公开宣传并向不特定公众吸收资金,承诺在一定期限内还本付息的,应当依法追究刑事责任。其中,应重点审查互联网金融活动相关主体是否存在归集资金、沉淀资金,致使投资人资金存在被挪用、侵占等重大风险等情形”。最高检院以纪要方式首次明确了涉互联网金融以非法吸存追究刑责的基本要求及审查要点。

  二、法律规定的非法吸收公众存款的罪与非罪及从轻、减轻的情节。

  1. 确定是否单位犯罪。刑法第176条规定,非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款,扰乱金融秩序的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处五万元以上五十万以下罚金。单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照前款规定处罚。虽然在条款中并未明确构成单位犯罪的,可以减轻直接负责的主管人员和其他直接责任人刑罚,但根据《非法集资司法解释》的规定,单位犯罪的门槛明显高于自然人犯罪。司法实践中,就同一类型的犯罪事实,认定单位犯罪在量刑时,明显低于自然人犯罪。所以相对于自然人犯罪,如果认定为单位犯罪,可以减轻责任人刑罚。

  2. 明晰向特定人群吸收的资金金额。《非法集资司法解释》第1条规定的非法吸存的四大特征之一:向社会公众即社会不特定对象吸收资金。依据此规定,如果能够确定吸收资金的对象均为法定的特定人群,那么就不符合非法吸存的特征,依法不能定为非法吸存罪。根据《刑法》第176条及《非法集资司法解释》的规定,非法吸收资金数额是非法吸收公众存款罪定罪量刑的重要依据。故如果能够确定吸收资金的对象中有法定的特定人群的,那么从特定人群中吸收的资金依法就不能作定罪量刑的事实依据了。所以特定人群及从其手中吸收资金的金额不仅是量刑的依据,也是罪与非罪的依据。

  3. 严格筛选非法吸收资金对象的人数。《非法集资司法解释》第3条规定,个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象30人以上的,单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象150人以上的应当追究刑事责任;个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象100人以上的,单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象500人以上的,属于《刑法》第176条规定的“数额巨大或者有其他严重情节”。所以吸收资金对象的人数不仅是量刑的依据,也是罪与非罪的依据。

  4. 正确评价吸收资金用途的正当性和避免损失的现实性。《非法集资司法解释》第3条规定,非法吸收或者变相吸收公众存款,主要用于正常的生产经营活动,能够及时清退所吸收的资金,可以免予以刑事处罚,情节显著轻微的,不作为犯罪处理。故吸收资金用途的正当性和避免损失的现实性是非法吸收公众存款罪减轻处罚的又一重要法宝。

  5. 共同犯罪中主从犯犯罪地位的区分。《刑法》第27条规定,在共同犯罪中起次要作用或者辅助作用的,是从犯。对于从犯,应当从轻减轻处罚或者免予处罚。故共同犯罪中从犯地位的确认,是法定的减轻情节。

  三、当前形势下,P2P平台运营的主要特征。

  1. 投资人人数众多。由于互联网金融的“互联网+”和”小而分散性“的特点,导致投资人数动辄上千人,甚至上万至几十万人,且完全属于不特定群体。以E速贷为例,经统计,其涉及的投资人总人数达到43826人。

  2. 涉及地域广。由于以互联网作为连接方式,以至于互联网金融没有明显的地域边界,跨地域性特征极为明显。以E速贷为例,其投资人遍布全国甚至境外。

  3. 数额巨大。在互联网金融中,几百万、几千万已不是大数,现在基本均是亿级、十亿级、百亿级的超大金额。以E速贷为例,经司法鉴定部门统计,其涉及的投资人投入的总金额为6,988,051,333.75元。

  4. P2P平台公司业务单一。由于监管部门的要求,平台不能混业经营,只能从事单一的信息中介业务。所以一旦涉罪,平台业务可能整体涉罪。

  所以P2P平台一旦涉嫌非法吸收公众存款罪,吸收资金对象的人数及总金额,已经很难作为罪与非罪的判断依据,又由于平台业务的单一性,根据《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第二条“个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的,或者公司、企业单位设立后,以实施犯罪为主要活动的,不以单位犯罪论处”的规定,导致在司法实践中,鲜有见到认定P2P平台运营公司单位犯罪的案例,基本上均是认定为自然人犯罪。这一系列的现实性问题,使辩护律师在该类犯罪中寻找辩点显得更为困难了。所以从我们目前看到的几个典型的P2P案例,辩护律师公开的辩护词多数是从非法吸收公众存款罪的不合时宜性、应从保护互联网金融新生业态的发展角度、公诉机关指控的平台运营公司的涉罪行为系整个行业存在的客观事实(而其他平台都没有被抓)、当时的客观条件无法达到监管部门的监管要求等角度出发,从宏观角度进行分析和辩护,但效果多数不明显。

  四、 律师的辩护思路

  笔者认为宏观辩护纵然重要,但案件的处理,最终得回到具体的涉案事实,依据证据进行处理,也就是说要回到平台的具体涉案行为来审查、判断和评析。这就需要让我们至少关注:平台的运营模式、具体的产品类型和特征、资金流向、平台在整个资金流程中的实际作用等P2P平台的专有特征。从具体操作层面来看:

  1. 必须对P2P的定义及本质特征有清晰的认识和了解。根据《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》(以下称“办法”)第二条规定,网络借贷信息中介机构是指依法设立,专门从事网络借贷信息中介业务活动的金融信息中介公司,该类机构以互联网为主要渠道,为借款人和出借人(即贷款人)实现直接借贷提供信息搜集、信息公布、资信评估、信息交互、借贷撮合等服务,P2P平台及其运营公司就是网络借贷信息中介机构,从事的业务是网络借贷信息中介业务。P2P的本质特征就是,在平台的撮合下,让平台上的借款人与出借人实现点对点(即借款人与出借人能够一一对应,“N对N”)的民间借贷,其根本要求就是实现借款人与出借人直接网上对接,即借款标必须依附于真实的底层资产(本文中的“底层资产”是指真实的借款人或实体资产,而非虚假的借款人或虚假的实体资产),出借方的资金均能一一对应底层资产,出借资金的路线不出现偏移,从而最大限度的避免投资者资金风险。线上合同如果能够实现点对点的一一对应,那么该平台公司就符合P2P的基本特征,从而属于P2P企业,其所开展的业务亦应认定为合法业务。

  2. 确定吸收资金的主体,即究竟谁在吸收资金。对于未上银行存管的企业或平台在银行存管上线前的业务,首先需要确定是,究竟是先有借款标,还是先有资金。如果先有资金,然后才有借款标。这里就存在资金池的问题,即平台公司可能通过自己的账户或者通过第三方支付通道的虚拟账户先行归集了投资人的资金,然后再行寻找相应资产形成借款标在网上发布,再通过之前形成的资金池的资金进行匹配投标,从而实现线上合同的点对点对应。这样的结果是平台公司除得到相应的服务费外还可能存在利差收益。很明显,P2P干了银行的活。这种行为符合非法吸存的四大特征,即可能构成非法吸收公众存款罪,否则也可能构成非法经营罪。因为其主要特征是,归集资金的行为无具体的目的指向性,资金归集后明显存在安全风险。如果是先有标,后有资金归集资金的行为,而是在发标到满标的时间段出现资金归集情形,这就与前者的存在明显区别:其一,归集资金的目标指向性明确——平台所发的借款标;其二,相较之前无目的性的资金归集行为而言,其归集资金的金额通常会小于前者,即造成被挪用和占用的后果相较于前者会更轻。这里,我们还应重点审查,在发标后满标前,投资者线上确定投资时所签订的文书中,是否存在对平台公司将投资资金转付给借款人的“委托授权”的意思表示。如果存在授权,那么就存在一个委托支付的行为,只要其委托支付行为不违反法律强制性规定,是合法有效的行为,那么这一短时间的归集行为,不应当认定为非法吸收资金的行为。这个时候如果说有吸收资金的行为,那么借款人才是真正的吸金主体,平台只不过是借款方吸金的工具。而如果平台行为符合《办法》规定,那么这种工具行为就不应被认定为非法,更不能认定为犯罪。

  在E速贷一案中,对此公诉机关提出两个观点:其一就是只要存在归集资金的事实,且符合非法吸存的四个特征,不论具体情节,均应认为构成非法吸收公众存款罪;其二就是,作为公司高管的人员,除应对其在职期间平台吸收资金金额承担责任,还应对其个人在平台发标借款的总金额承担责任。如前所述,这两个观点其实均过于片面。第一个观点,笔者认为还要具体问题具体分析,不能一概而论。第二个观点,从某种意义上来讲,就直接否定了网贷平台上的借款人通过网贷平台向多个出借人借款的民间借贷行为的合法性,进而否定了《办法》和最高院关于民间借贷司法解释的合法性,这显然是不妥的。

  3. 根据平台自身特点,全面厘清和细分通过平台吸收总资金的构成版块。一般而言,我们可以依据平台运营过程中所发布的产品类别进行分类(实际办案中,在按产品类别进行分类的同时,还可以结合案件的具体情况,同时作一些其他的细化分类),将借款人通过不同产品所吸收的资金金额予以明晰。这样的目的在于,可以将公诉机关认定的吸存金额化整为零,然后根据各个产品的自身特征分别消化,从而达到将涉案金额变小的根本目的。

  以E速贷为例,起诉书指控的平台非法吸收资金的总金额约为69.9亿元。笔者根据该平台的自身特点将其拆解为四大版块:(1)自融部分的借款,即平台实际控制人简XX、其他股东自己或借用他人名义在平台上发标融资,所融资金用于自己或平台公司自行开支的借款。(2)娱乐标借款。娱乐标就是平台自己发标,供投资人进行平台体验,但不实际发生资金往来的体验标。(3)平台为某公司筹集的众筹款;(4)平台中介撮合,由借款方提供底层资产进行借款融资,经过平台审核认为合格后再在平台上发标,投资人自愿投资出借资金,平台依约定收取服务费的正常借款标。然后在这四大类的基础上,再根据各借款主体或借款标的具体特征的不同进行细化分类,将69.9亿资金金额进行完全的细化拆解。

  4. 逐一分析,合理剔除不合理金额。在将资金总金额厘清、细化拆解后,详细对各个类别的资金性质的合法性进行甄别确认,然后进行合理排除。笔者认为,可以从以下几个方向重点审查:(1)该类别的借款,是否符合《办法》的规定,借款人与出借人是否能够一一对应,与所有出借人的借款一一对应的有无真实的底层资产(本文所讲的底层资产为借款人或者实体资产),即借款标是否真实;(2)平台在借款合同中的地位与作用,是否符合《办法》所规定的纯中介作用。(3)是否真实的发生了资金往来。对于符合《办法》规定的、能够实现借款人与出借人一一对应、具有真实底层资产、且平台为正常的中介服务的标,笔者认为应属于正常标的,应一一的在非法吸存金额中予以剔除。还有一种给客户的体验娱乐标(平台也可能有其他名称),由于其没有发生真实的资金往来,但系统中的账面上却能反映出吸收金额,这一部分也应当予以剔除。

  5. 确定合理的损失金额。首先应确定损失的定义,非法吸收公众存款罪的损失应该为非法吸收公众存款罪的行为给投资者造成的、穷尽全部的法律程序均无法收回的出借本金。其次,根据这一定义,剔除司法鉴定意见中不合理的损失:(1)已偿还利息应该在损失金额中予以剔除。既然构成非法吸收公众存罪,其利息亦应属非法,不应该得到支持。所以已支付的利息应当依法退回,不能作为损失金额;(2)要求鉴定机关明确待偿金额中是否包含利息,如果包含,亦应当剔除;(3)待偿金额中的正常标的本息,不能作为损失金额。这里的损失必须是因为非法吸收公众存款的犯罪行为给投资人造成的损失。非犯罪行为形成的损失不应作量刑依据,应当剔除;(4)还有就是关于平台的净值标问题,许多平台都存在这种标。所谓净值标,就是投资人自己在平台投资后,再以自己的在平台投资获得的债权作质押,然后按一定金额比例在平台发标融资,让平台其他投资人投资的标,其作用是投资人增加其投资的流动性,解决投资人临时性、紧急性的资金使用需求。这金额,笔者认为不能作为损失计算,如果计算在损失金额内,应予剔除。(5)其他的一些不合理损失。

  6. 合理理解单位犯罪。如前所述,司法实践中,P2P企业一旦涉嫌非法吸收公众存款罪,由于其业务的单一性,所以基本上是认定平台全部业务涉罪,所以少有认定单位犯罪的。其最大障碍就是《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第二条“个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的,或者公司企业单位设立后,以实施犯罪为主要活动的,不以单位犯罪论处”的规定,如果能将平台业务分门别类后区分出合法业务与涉罪业务,且最后表现出合法业务量大于涉罪业务量,就合理排除了这一法律障碍,给认定单位犯罪提供了客观条件。同时“最高检座谈纪要”第二十一条规定,“涉互联网金融犯罪所涉罪名中,刑法规定应当追究单位刑事责任的,对同时具备以下情形且具有独立法人资格的单位,可以以单位犯罪追究:犯罪活动经单位决策实施;单位的员工主要按照单位的决策实施具体犯罪活动;违法所得归单位所有,经单位决策使用,收益亦归单位所有。但是,单位设立后专门从事违法犯罪活动的,应当以自然人犯罪追究刑事责任”,这给P2P平台非法吸收公众存行为认定为单位犯罪提供了更为具体的法律依据,但业务区分及区分后合法业务的占比就成为了是否构成单位犯罪的关键了。

  陈科军 广东融关律师事务所高级合伙人 律师

  专业特长:精通公司法律领域的诉讼和非诉讼业务,刑事诉讼,企业刑事法律风险防范与控制。

  社会职务:

  广东省律师协会金融法律业务委员会副主任

  深圳市律师协会互联网金融专业委员会主任

  深圳市律师协会第三届监事会监事

  深圳市律师协会第八届刑事法律业务委员会副主任

  融关律师事务所互联网金融法律服务中心执行负责人

  特 质:大诉讼及企业法律风险控制专家。

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